Rabobank Alblasserwaard (2 juni 2010)

Bijzonder Beheer Bedrijven / de heer G. van Oostveen
Postbus 1001
3380 AA Giessenburg

Datum	Behandeld door:	Kenmerk:
2 juni 2010	J.G. Scholten	J. de Jong c.s., Bergambacht

Geachte heer Van Oostveen,

Op persoonlijke titel, maar in onze hoedanigheid van bedrijfsadviseur, richten wij ons tot u met het volgende naar aanleiding van de incasso van twee borgstellingen ten gunste van uw bank.

U weet dat wij betrokken zijn bij alle discussies die er tot nu toe gevoerd zijn rond het faillissement van Van Heusden Afbouw B.V. en als gevolg daarvan de incasso van de borgstellingen op De Jong Beheer B.V. en de heer De Jong in privé. Alle partijen zijn in afwachting van het vonnis dat is gevraagd en waarvoor we sterke aanwijzingen hebben hoe dat vonnis luidt. Omdat het vonnis tot eind juni a.s. is uitgesteld hebben wij om een verkennend en oriënterend gesprek met u verzocht maar u heeft daar geen behoefte aan en vraagt een concreet voorstel van de kant van de borgen.

Dit laatste is voor ons aanleiding onze visie op de gang van zaken tot nu toe in deze brief vast te leggen, vooruitlopend op overleg over een oplossing. Puntsgewijs treft u onze visie als ervaringsdeskundige aan.

Verpanding debiteuren aannemingsbedrijf in de bouwwereld.

Uw bank en Van Heusden zij al heel lang bekenden van elkaar. Tegenover de kredietfaciliteit waren zekerheden bedongen en verkregen. De bank weet uit ervaring welke vorderingen in het algemeen niet voor verpanding in aanmerking komen zoals intercompany, gelijktijdig debiteur als crediteur van kredietnemer etc.. Uw krediet- en zekerheidsstukken vermelden dit (juridisch) ook en bij de controle en beoordeling op dekkingswaarde van de ingeleverde pandlijsten zijn dit actuele criteria (praktisch). Uiteraard is het bestaan van een verpandingsverbod namens opdrachtgever / klant van uw kredietnemer Van Heusden ook zo'n criterium en weigeringsgrond in de controle en beoordeling op dekkingswaarde van de ingeleverde pandlijsten. Althans, dat behoort zo te zijn. De bank wist of kon weten dat kredietnemer Van Heusden dit laatste risico loopt bij haar opdrachtgevers / klanten omdat u de aard en omvang van haar opdrachtgeverbestand door en door kent. De bank heeft nooit op- of aanmerkingen gemaakt tegenover Van Heusden dat haar pandlijsten niet juist, onvolledig of zelfs niet rechtsgeldig zijn door het niet voldoen aan de juridisch vereisten voor rechtsgeldige verpanding. Dit staat los van het faillissement maar zou de nadelige gevolgen van een faillissement hebben voorkomen of aanzienlijk hebben verkleind en verlicht. Kredietnemer en borgen mochten er dus op vertrouwen dat deze verpandingen perfect in orde zijn qua dekkingswaarde.

Achteraf blijkt echter dat de bank deze onvolkomenheden in de pandakten tijdig had moeten en kunnen vaststellen en daaraan gevolgen had moeten en kunnen verbinden. Dat was niet alleen in haar eigenbelang maar ook in dat van Van Heusden en de borgen geweest. Doordat de bank heeft nagelaten dit tijdig vast te stellen en te melden aan Van Heusden en de borgen is dit vervolgens wel snel en eenvoudig door de curator van Van Heusden vastgesteld. Hierdoor lijdt de bank enorme schade en daarmee / daardoor ook de verstrekker van een borgstelling. Deze schade voor beide partijen had voorkomen kunnen worden als de zorgplicht van de bank in dezen continu, tijdig, strikt en juist was vervuld ten aanzien van de pandlijsten van Van Heusden en de borgen. Door de borgstellingen te claimen op basis van het hogere debetsaldo dat hierdoor ontstaat schaadt de bank de belangen van de borgen direct. En daar maken wij bezwaar tegen omdat dit niet nodig was geweest als de bank haar verantwoordelijkheid en inspanningsverplichting tijdig en juist had onderkend en erkend. De bank had zich aan haar eigen regels en voorschriften moeten houden om haar eigen schade en daarmee die van de borgen te beperken of te voorkomen. De hieruit voortvloeiende schade 'door eigen toedoen' voor de bank kan onzes inziens niet rechtsgeldig worden verhaald op de borgen.

De rechtsgeldigheid van de borgstelling van Beheer.

Voordat een bank een borgstelling opneemt in haar zekerheden / voorwaarden tegenover kredietnemer dient zij de juridische haalbaarheid ervan te toetsten. Is de verstrekker van de borgstelling wel bevoegd om die rechtsgeldig te verlenen en zo ja, welke bijkomende voorwaarden spelen een rol. Naar onze mening staan de statuten van De Jong Beheer B.V. niet toe dat zij borg staat voor de kredietverlening aan Van Heusden. Dit omdat zulks niet expliciet in de doelomschrijving van haar stond en staat vermeld. De bank wist of kon dit weten ten tijde van het accepteren van de getekende borgakte op grond waarvan de bank nu een vordering indient. Ook hierbij valt vast te stellen dat de bank haar eigenbelang niet c.q. niet tijdig heeft onderkend, anders was dit niet gebeurd. De bank kan onzes inziens de borgstelling niet rechtsgeldig claimen bij Beheer.

Uitwinning zekerheden.

De verhouding tussen de bank enerzijds en kredietnemer c.s. anderzijds was goed en open, ook toen duidelijk werd dat de 'debiteuren' een groeiend probleem gingen vormen voor het werkkapitaal. In goed overleg werd de tijd gegeven om een plan van aanpak te maken en de problemen het hoofd te bieden.

In die goede verhouding kwam verandering toen de curator een machtsspel opzette. In uw brief van 18 oktober 2006 aan de curator doet u melding van uw vordering(en), zekerheden etc. en meldt u dat de bank zelf de zekerheden zal uitwinnen. Kort daarop komt er ook ca. € 100.000,- op de werkrekening van Van Heusden binnen uit hoofde van debiteurenbetalingen. Nadat de curator u 'onder andere' had gemeld dat hij een beroep zou doen op de 'verpandingsverboden' (zie punt 1.) draagt u de uitwinning over aan de curator. De gevolgen van het overdragen van de uitwinning van de debiteurenportefeuille van ca. € 450.000,- heeft de bank niet kunnen voorzien en overzien. Wel kunnen wij vaststellen dat de bank een 'tegenstrijdig belang' heeft tegenover de curator. En wij kunnen vaststellen dat de bank 100% voor het eigenbelang moet opkomen en als gevolg daarvan ook voor de belangen van de borgen. De bank heeft de borgen niet vooraf op de hoogte gesteld van het uitbesteden van de uitwinning van zekerheden aan de curator noch om toestemming daarvoor aan de borgen gevraagd.

De bank heeft deze uitwinning 'vrijwillig' overgedragen aan de curator, zij was daartoe niet verplicht noch was de curator hiertoe gerechtigd. Maar de curator heeft de bank weten te overtuigen van het belang van deze overdracht van de uitwinning door de bank aan de curator. Achteraf kunnen de borgen raden wat er is gebeurd maar vooral waarom dat is gebeurd. De borgen stonden hierbij geheel buiten spel.

De bank heeft het recht, het belang en de middelen om de uitwinning zelf te realiseren. Waarom zou de bank de al gestarte uitwinning overdragen aan een curator die, geïnspireerd door de omvang van de debiteurenportefeuille van ca. € 450.000,-, uitsluitend voor het belang van zijn boedelrekening, zijn kantoor en zijn declarabele uren gaat? Het bankbelang en dat van de curator is 100% tegenstrijdig aan elkaar en toch draagt de bank de uitwinning aan de curator over. Naar de motivatie die hieraan ten grondslag ligt kunnen we alleen maar 'gissen'. Wat we wel zeker weten is dat de curator, inclusief de kostenvergoeding die hij in overleg met u mag declareren voor die uitwinning, hierdoor voorkomt dat het debetsaldo van de bank fors zal dalen. Dat laatste was en is in het belang van de bank maar ook in het belang van de borgen.

Hieruit volgt dat de bank zichzelf enorm 'tekort heeft gedaan' om niet te spreken van zichzelf schade heeft toegebracht, door ermee in te stemmen dat de curator voor de vervolguitwinning van debiteuren zorgt. Dat kan in de tonnen lopen als later blijkt welke bedragen de curator uit de boedelrekening beschikbaar stelt aan de crediteuren. De bank heeft haar belang tegenover de curator niet, niet juist en niet volledig hard gemaakt is onze stellige indruk. Elk bewijs daarvoor ontbreekt althans.

Maar het gevolg hiervan is weer dat de bank nu wel gedwongen is de borgen aan te spreken en dit voor een bedrag aan debetsaldo dat door de curator wordt achtergehouden c.q. niet wordt aangezuiverd. Maar bovenal is duidelijk dat ook de borgen tezamen niet kunnen worden aangesproken boven de in de borgakten genoemde bedragen zodat de rekening voor enkele tonnen bij de bank zelf terecht komt. Dit zij zo gesteld niet wetende welke uitkering de curator te zijner tijd zal verrichten.

Wij menen dat de bank door de uitwinning uit handen te geven aan de curator niet alleen zichzelf maar ook de borgen zeer ernstig heeft benadeeld en financiële schade heeft toegebracht. Uit niets blijkt dat de bank serieus haar eigenbelang en dat van de borgen heeft verdedigd en de schade geminimaliseerd. Hierdoor pleegt de bank een onrechtmatige daad ten opzichte van de borgen en haar leden, die ook machteloos staan tegenover het gebeurde.

Tegenstrijdige belangen bank en borgen.

Als de bank de 'verpanding debiteuren' vanaf de aanvang juridisch juist had laten plaatsvinden en de uitwinning niet aan de opdringerige curator had overgedragen, was het te incasseren debetsaldo waar nu over is geprocedeerd tonnen lager geweest en was de schade bij de bank, en daarmee bij de borgen, nihil gebleven. Wij als adviseur concluderen hieruit niet alleen dat door niet en onjuist handelen van de bank, de bank zichzelf heeft benadeeld en de concurrerende curator heeft bevoordeeld, maar ook dat de bank dat niet rechtsgeldig kan en mag verhalen op de borgen. De bank zelf had dit, met al haar expertise, moeten of kunnen voorzien en heeft niet overtuigend aangetoond dit met alle inzet en kracht te hebben beperkt of voorkomen. En daardoor benadeelt de bank de borgen als zij de incasso van de borgen ter hand neemt zoals is gebeurd.

Uiteraard zult u juridisch proberen bovenstaande bankhouding en (het nalaten van) bankhandelingen te ontkennen en te weerleggen maar dat maakt geen enkele indruk op ons, zeker niet gelet op de houding en het gedrag van uw juristen (Mr. R.G. Degenaar c.s.) in de fasen tot heden. De bank heeft zich niet aan haar eigen regels en voorschriften gehouden en er bestaat geen wet die dat verbiedt. Maar de gedupeerde borgen doen wel een beroep op deze verwijtbare benadeling door de bank in dezen. Geen van de voornoemde constateringen komt in de (juridische) processtukken naar voren en wij achten het daarom onze taak (!) dit onder uw aandacht te brengen en u te vragen er passende maatregelen op te nemen. Niet in het minst om 'herhaling' ervan te voorkomen en in het belang van uw leden.

Benadeling van uw leden.

Verder stellen wij vast dat uw juridisch adviseurs het eigenbelang van de bank niet of niet juist en / of onvolledig hebben gediend. Immers, onze vaststellingen uit de punten 1 tot en met 4 moeten bij hen bekend worden verondersteld op grond van hun kennis en ervaring. Als zij u niet hebben gewaarschuwd voor de risico's die uit deze punten voortvloeien, en u hebben geadviseerd de incasso van de borgakten toch ter hand te nemen zoals is gebeurd, dan hebben zij en u bewust het risico geaccepteerd dat de borgen u zouden wijzen op de 'onregelmatigheden' voornoemd met alle gevolgen van dien. Logisch gevolg zou dan wel zijn geweest dat dit ogenschijnlijke A-B-C-tje geen bijdrage had geleverd aan de bezettingsgraag van uw juridisch advieskantoor. Maar, nu draaien de leden van uw bank voor de geleden en noch te lijden verliezen op, zowel direct als indirect. Wij nemen aan dat zij deze casus nog niet kennen en de gevolgen ervan nog niet overzien.

Mede met het oog op dit laatste sturen wij ook een kopie van deze brief aan de Commissie Kortmann, die een herziening van de faillissementswet behandelt en voorbereidt. Deze opgesomde praktische 'problemen' zullen de commissie nooit bereiken omdat ze door alle (juridische) partijen uit eigenbelang worden verzwegen.

U zult begrijpen dat wij deze vaststellingen graag met u willen bespreken alvorens met een concreet voorstel te kunnen en willen komen. Een beroep op het te verwachten vonnis is ook niet uit te sluiten gelet op de inhoud van deze brief.

Tot nadere toelichting zijn wij steeds bereid.

Hoogachtend,

Waagmeesters Bedrijfs Advies

J.G. Scholten

CC: Radboud Universiteit Nijmegen, Faculteit der Rechtsgeleerdheid,
t.a.v. dhr. prof. mr. S.C.J.J. Kortmann, Postbus 9049, 6500 KK Nijmegen

< Vorige

Volgende >